VELAYETİ KENDİSİNDE OLMAYAN ANNE/BABANIN ÇOCUKLA SAĞLIKLI KİŞİSEL İLİŞKİ KURMASINDA YAŞANAN OLUMSUZULUKLAR

Velayeti kendisinde olmayan anne veya babalar, çocuğuyla kişisel ilişki tesisinde zorluk yaşamakta, eski eş ve eski eşin ailesinin sözlü ya da fiziki saldırılarına dahi maruz kalabilmekte, bu durum gerek anne babayı gerekse çocuğu fiziki ve psikolojik olarak yıpratmaktadır.

Bu sebeple bu tür olumsuzlukların önlenmesi açısından kişisel ilişkinin tesisi için çocuk tesliminin nasıl yapılması gerektiği, çocuğu görebilmek için icra yoluna başvurmanın faydalı mı zararlı mı olduğuna yanıt arayacağız.

T.C. Anayasasının; “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20 nci maddesinde; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41 nci maddesinde; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8 inci maddesi;
“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.”
“2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin (BMÇHS); 3 üncü maddesi;
“1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idarî makamlar veya yaşama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

2. Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idarî önlemleri alırlar.

3. Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.

BMÇHS 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası;
“Taraf Devletler, ana babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun, kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça, ana-babasının ikisiyle de düzenli bir biçimde kişisel ilişki kurma ve doğrudan görüşme hakkına saygı gösterirler.”

BMÇHS 12 nci maddesi;
“1. Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.
2. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adlı veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

BMÇHS 18 nci maddesi;
“1. Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana-babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayı gösterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk önce ana-babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasilere düşer. Bu kişiler her şeyden önce çocuğun yüksek yararını göz önünde tutarak hareket ederler.
2. Bu Sözleşmede belirtilen hakların güvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana-baba ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar.”

BMÇHS 19 uncu maddesi;
“1. Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının ya da onlardan yalnızca birinin, yasal vasi veya vasilerinin ya da bakımını üstlenir iken bedensel veya zihinsel saldırı, şiddet veya suiistimale, ihmal ya da ihmalkar muameleye, ırza geçme dahil her türlü istismar ve kötü muameleye karşı Korunması için; yasal, idari, toplumsal, eğitsel bütün önlemleri alırlar.
2. Bu tür koruyucu önlemler; çocuklara kötü muamele olaylarının önlenmesi, belirlenmesi, bildirilmesi, yetkili makama havale edilmesi, soruşturulması, tedavisi ve izlenmesi için gerekli olduğu takdirde adliyenin ise el koyması olduğu kadar durumun gereklerine göre çocuğa ve onun gereken desteği sağlamak amacı ile sosyal programların düzenlenmesi için etkin usulleri de içermelidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Çocuk Haklarının Uygulanmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nin;
2 nci maddesinde;
“İşbu Sözleşmenin amacı çocukların, yüksek yararları göz önünde bulundurularak, haklarının teşvik edilmesi, usul haklarının tanınması ve çocukların, kendileri veya diğer kişiler veya organlar yoluyla bilgilendirilmelerinin ve yasal makamlar karşısında kendilerini etkileyen kovuşturmalara katılmalarına izin verilmesinin sağlanmasıyla haklarını kullanmalarının kolaylaştırılmasıdır.”
13 üncü maddesinde;
“Anlaşmazlıkların önüne geçmek veya çözmek, adli bir merci önünde çocukları ilgilendiren davaları önlemek için Taraflar, arabuluculuk ve anlaşmazlıkların çözümüne yönelik diğer tüm yöntemlerin uygulanmasını ve Taraflarca belirlenen uygun durumlarda bu yöntemlerin bir anlaşmaya varmakta kullanılmasını teşvik ederler.” hükümleri yer almaktadır.

Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nin;
“Çocuk ile ana ve babası arasında kişisel ilişki” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“1) Bir çocuk ile ana ve babası birbirleriyle düzenli şekilde kişisel ilişkiyi elde etmek ve sürdürmek hakkına sahiptirler.
2) Bu tür kişisel ilişki, çocuğun sadece yüksek yararlan gerektirdiği takdirde, kısıtlanabilir veya engel olunabilir.
3) Çocuğun, gözetim olmaksızın ana veya babasından birisiyle kişisel ilişkisinin sürdürülmesi, onun yüksek yararına değilse, ana veya babasıyla gözetim altında kişisel ilişki kurma imkânı ya da diğer şekillerde ilişki kurma imkânı da öngörülecektir.”
“Çocukla ana ve babası dışındaki şahıslar arasında kişisel ilişki” başlıklı 5 inci maddesinde;
“1) Çocuğun yüksek yararına bağlı olarak, çocukla, ana ve babası dışındaki aile bağları bulunan şahıslar arasında kişisel ilişki kurulabilir.
2) Taraf Devletler, bu hükmün kapsamını, 1. fıkrada sözü edilen kimselerden başkalarına da genişletmekte serbesttirler ve böyle bir genişletme durumunda, devletler, 2. maddenin (a) bendinde tanımlanan kişisel ilişki türlerinden hangisinin uygulanacağı hususunda serbestçe karar verebilirler.”

“Çocuğun bilgilendirilme, danışılma ve görüşlerini ifade etme hakkı” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“1) İç hukukuna göre yeterli ayırt edebilme yeteneğine sahip olduğu kabul edilen bir çocuk kendi yüksek yararlarına açıkça aykırı olmadıkça aşağıdaki haklara sahip olacaktır:
-ilgili tüm bilgileri almak;
-danışılmak;
-görüşlerini ifade etmek.
2) Çocuğun, söz konusu görüşleri ile anlaşılabilir istek ve duygularına gereken önem verilecektir.”

“Kişisel ilişkiler ile ilgili uyuşmazlıkların çözümü” başlıklı 7 nci maddesinde;
“Kişisel ilişkiler ile ilgili uyuşmazlıkların çözümünde adlı makamlar aşağıdaki tüm uygun tedbirleri alacaklardır:
a) Ana ve babanın her ikisinin çocuklarıyla düzenli şekilde kişisel ilişki kurulmasının ve sürdürülmesinin çocuk ve her ikisi yönünden taşıdığı önem hakkında bilgilendirilmelerini sağlamak;
b) Ana ve baba ile çocukla aile bağları olan diğer şahısları kişisel ilişki kurulması konusunda, özellikle uyuşmazlığın çözümü için aile arabuluculuğu ve diğer yöntemlere başvurmak suretiyle dostane çözüme ulaşmaları için teşvik etmek;
c) Karar vermeden önce, çocuğun yüksek yararlarına uygun bir karar vermek için, özellikle velayet sorumluluğuna sahip olanlardan yeterli bilgilerin alınmasını sağlamak ve gerektiğinde, diğer ilgili kurum ve kişilerden ek bilgiler temin etmek.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

“Kişisel ilişki ile ilgili olarak alınacak koruma tedbirleri ve garantiler” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“1) Her Taraf Devlet, koruma tedbirleri ve garantilerin kullanılmasını sağlayacak ve geliştirecektir…
2) Hal ve şartlar gerektirdiğinde, adli makamlar, her zaman hem kararın uygulanmasını, hem de çocuğun kişisel ilişki süresinin sonunda mutat olarak yaşadığı yere dönmesini ya da hukuka uygun olmayan bir şekilde yerinin değiştirilmemesini sağlamak amacıyla koruma tedbiri veya garantilere tâbi olarak bir kişisel ilişki kararı verebilir.
a) Kararın yerine getirilmesini sağlayan güvence ve garantiler özellikle aşağıdaki hususları ihtiva edebilir:
Kişisel ilişkinin gözetim altında tutulması;
…
Kişisel ilişki talep eden kimsenin böyle bir ilişkiden yoksun bırakılmamasını sağlamak için çocuğun mutat olarak yanında yaşadığı kişi tarafından teminat verilmesi; Çocuğun mutat olarak yanında yaşadığı kimseye, bu kimse kişisel ilişkiye dair karara riayet etmeyi reddettiği takdirde, para cezası verilmesi…” hükümleri yer almaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun(TMK);

182 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında; “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen esin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.”
195 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında;
“Evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi hâlinde, eşler ayrı ayrı veya birlikte hâkimin müdahalesini isteyebilirler. Hâkim, eşleri yükümlülükleri konusunda uyarır; onları uzlaştırmaya çalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımını isteyebilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
323 üncü maddesinde;
“Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir.”
324 üncü maddesinde;
“Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür. Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddî olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.”
325 inci maddesinde;
“Olağanüstü hâller mevcutsa, çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını
isteme hakkı diğer kişilere, özellikle hışımlarına da tanınabilir. Ana ve baba için öngörülen sınırlamalar üçüncü kişiler için kıyas yoluyla uygulanır.
…
Çocuk ile kişisel ilişkiye yönelik bir düzenleme yapılıncaya kadar, velâyet hakkına sahip veya çocuk kendisine bırakılmış kişinin rızası dışında kişisel ilişki kurulamaz.”

TMK 335 inci maddesinde;
“Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vası atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında
kalırlar.”
TMK 336 ncı maddesinde (Ana ve baba evli ise);
“Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâlı gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.”

TMK’nın “Velayetin Kaldırılmasına” İlişkin Hükümlerinden olan 348 inci ve 349 uncu maddelerinde; Madde 348- Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir:
1. (Değişik: 1/7/2005-5378/38 md.) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.
Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.
Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.
2. Ana veya babanın yeniden evlenmesi hâlinde
Madde 349- Velâyete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velâyetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velâyet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velâyet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir.
…”
Denmektedir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) “Taşınır teslimi” başlıklı 24 üncü maddesinde;
“Bir taşınırın teslimine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru bir icra emri tebliği suretiyle borçluya yedi gün içinde o şeyin teslimini emreder. İcra emrinde; alacaklı ve borçlunun ve varsa mümessillerinin adları ve soyadları ile şöhret ve yerleşim yerleri hükmü veren mahkemenin ismi ve hükmolunun şeyin neden ibaret olduğu, ilamın tarih ve numarası ve icra mahkemesinden veya istinaf veya temyiz yahut iadei muhakeme yoluyla ait olduğu mahkemeden icranın geri bırakılması hakkında bir karar getirilmedikçe cebri icraya devam olunacağı yazılır. Borçlu, bu emri hiç tutmaz veya eksik bırakır ve hükmolunan taşınır veya misli yedinde bulunursa elinden zorla alınıp alacaklıya verilir. Yedinde bulunmazsa ilamda yazılı değeri alınır. Vermezse ayrıca icra emri tebliğine hacet kalmaksızın haciz yoliyle tahsil olunur. …”

25 inci maddesinde (Değişik: 3/7/1940 – 3890/1 md.);
“Çocuk teslimine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru 24 uncu maddede yazılı şekilde bir icra emri tebliği suretiyle borçluya yedi gün içinde çocuğun teslimini emreder. Borçlu bu emri tutmazsa çocuk nerede bulunursa bulunsun ilam hükmü zorla icra olunur. Çocuk teslim edildikten sonra diğer taraf haklı bir sebep olmaksızın çocuğu tekrar alırsa ayrıca hükme hacet kalmadan zorla elinden alınıp öbür tarafa teslim olunur.”
12.2. 25/a maddesinde;
“Çocukla şahsi münasebetlerin düzenlenmesine dair ilam hükmünün yerine getirilmesi talebi üzerine icra memuru, küçüğün ilam hükümleri dairesinde lehine hüküm verilen tarafla şahsi münasebette bulunmasına mani olunmamasını; aksi halde ilam hükmünün zorla yerine getirileceğini borçluya 24 uncu maddede yazılı şekilde bir icra emri ile tebliğ eder. Bu emirde ilam hükmüne aykırı hareketin 341 inci maddedeki cezayı müstelzim olduğu da yazılır. Borçlu bu emri tutmazsa ilam hükmü zorla yerine getirilir. Borçlu alacaklının şikayeti üzerine ayrıca 341 inci maddeye göre cezalandırılır.”
12.3. 25/b maddesinde;
“Çocukların teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilâmların icrası, icra müdürü ile birlikte Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından görevlendirilen sosyal çalışmacı, pedagog, psikolog veya çocuk gelişimcisi gibi bir uzmanın, bunların bulunmadığı yerlerde bir eğitimcinin hazır bulunması suretiyle yerine getirilir.”

“Çocuk teslimi emrine muhalefetin cezası” başlıklı 341 inci maddesinde (Değişik: 31/5/2005 –
5358/12 md.);
“Çocuk teslimi hakkındaki ilâmın veya ara kararının gereğini yerine getirmeyen veya yerine getirilmesini engelleyen kişinin, lehine hüküm verilmiş kimsenin şikâyeti üzerine, altı aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra ilâmın veya ara kararının gereği yerine getirilirse, kişi tahliye edilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun;
“Aile mahkemeleri bünyesinde bulunan uzmanlar” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Her aile mahkemesine,
1. Davanın esasına girilmeden önce veya davanın görülmesi sırasında, mahkemece istenen konular hakkında taraflar arasındaki uyuşmazlık nedenlerine ilişkin araştırma ve inceleme yapmak ve sonucunu bildirmek,
2. Mahkemenin gerekli gördüğü hallerde duruşmada hazır bulunmak, istenilen konularla ilgili çalışmalar yapmak ve görüş bildirmek,
…
Üzere Adalet Bakanlığınca, tercihan; evli ve çocuk sahibi, otuz yaşını doldurmuş ve aile sorunları alanında lisansüstü eğitim yapmış olanlar arasından, birer psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı atanır. Bu görevlilerin bulunmaması, iş durumlarının müsait olmaması veya görevin bunlar tarafından yapılmasında hukukî veya fiilî herhangi bir engel bulunması ya da başka bir uzmanlık dalına ihtiyaç duyulması hallerinde, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlar veya serbest meslek icra edenlerden yararlanılır. Bu uzmanlar, 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenen hâkimin reddi sebeplerine göre reddolunabilir.”

“Koruyucu, eğitici ve sosyal önlemler” başlıklı 6 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Aile mahkemesi, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere görev alanına giren konularda:
1. Yetişkinler hakkında;
a) Evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri konusunda eşleri uyararak, gerektiğinde uzlaştırmaya,
…
2. Küçükler hakkında;
…
b) Bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunan veya manen terk edilmiş halde kalan küçüğü, ana ve babadan alarak bir aile yanına veya resmî ya da özel sağlık kurumuna veya eğitimi güç çocuklara mahsus kuruma yerleştirmeye,
…
Karar verebilir.

Günümüzde ana, baba ve evlenmemiş çocuklardan oluşan çekirdek aile tüm dünyada giderek artmaktadır. Ülkemizde de gün geçtikçe geniş aile sayısı azalmakta, çekirdek aile ve tek ebeveynli aile sayısı artmaktadır. Özellikle 1990 sonrası tek ebeveynli ailelerin sayısında önemli bir artış olduğu görülmüştür (Bkz. Tek Ebeveynli Aileler, s.41). TÜİK verilerine göre, 2020 yılında evlenen çiftlerin sayısı önceki yıla göre yüzde %10,1 azalarak, 487 bin 270’e gerilemiştir. Söz konusu dönemde, boşanma sayısı bir önceki yıla göre yüzde %13,8 azalarak, 135 bin 22’ye düşmüştür. Buna göre, evlenme hızı binde binde 5,84 boşanma hızı ise binde 1,62 olarak gerçekleşmiştir. (https://data.tuik.gov.tr/Bulten/Index?p=Evlenme-ve-Bosanma-Istatistikleri-2020-37211)
Uygulamada küçük yaştaki çocukların öncelikli olarak anneye verilmesi öngörülmektedir. Bu karardaki temel düşünce, küçük çocukların annelerine ihtiyaç duyması ve annelerin çocuklara daha iyi bakım sağlayabilmesidir.

AİHM, Sözleşmenin 8 inci maddesinde düzenlenen “aile yaşamına saygı” hakkının kamu makamlarına, ebeveynler ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde bir görev yüklediğini ve bu durumun, ayrılığa devletin değil ebeveynin yol açtığı durumlarda dahi geçerli olduğunu, bu alandaki yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış ve hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını, hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir
(Hokkanen/Finlandiya, B. No. 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No. 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajramı/Arnavutluk, B. No. 35853/04, 12/12/2006, § 52).

Çoğu davada, boşanma süresi uzadıkça tarafların birbirlerine karşı düşmanlıklarının arttığı, mahkemede el kuvvetlendirmek amacıyla çocukların koz olarak kullanıldığı söylenebilir. Dava süresince velayetin belli olmaması, çocuğun eşler arasındaki mücadelede ortada kalması ciddi sorun teşkil etmekte; taraflar, çocuklar ve hatta eşlerin aileleri büyük ruhsal çöküntü ve psikolojik rahatsızlıklar yaşamaktadır. (TBNA, 2014, s. 201). Avukatlar boşanma davalarında taraflarla sürekli irtibatta olan, onları yönlendiren ve boşanmanın sonuçları konusunda onları uyarabilecek konumda olan hukuki uzmanlardır. Bu gerekçeyle, boşanma davasını yürüten avukatların özel eğitimlerden geçmesi ve bu alanda uzmanlaşmalarının sağlanması gerekir.

Öte yandan, aile uyuşmazlıklarının kendine özgü hassasiyetleri; taraflar ve çocuklar üzerindeki sosyal, psikolojik ve ekonomik etkileri gözetildiğinde, bu uyuşmazlıkların dostane çözümü için “aile arabuluculuğu” alternatif bir yöntem olarak görülmüş ve pek çok ülkede uygulama alanı bulmuştur. Bu alandaki arabuluculuk, aile içindeki ilişkilerin devamını sağlayacak, ortak çocukların menfaatini koruyacak, evliliğin dostane biçimde sonlandırılmasını sağlayacak bir faaliyet olarak görülmektedir.

Velâyet kendisinde olmayan tarafın, mahkemece belirlenen zaman dilimlerinde çocukla görüşebilmesi olgusuna genel olarak “çocukla kişisel ilişki kurulması” denilmektedir. TMK’nın 323 üncü maddesinde yer alan “Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir” hükmü uyarınca, velayet hakkı bulunmayan tarafa çocukla kişisel ilişki kurma hakkı tanınmıştır.

Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nin Başlangıç metninde, sözleşmeyi imzalayan devletlerin kişisel ilişki bakımından “Sadece ana ve babanın değil çocukların da hak sahibi olarak kabul edilmesinin arzu edilir olduğu” ifade edilmiş; konuya çocuk hakları bakımından yaklaşan, “çocuk odaklı” bir yaklaşım getirilmiştir. Buradan hareketle; öncelikle, “kişisel ilişki kurma hakkının” hem çocuklar hem de ana babalar için karşılıklı olarak gerçekleştirilmesi gereken bir “hak” olduğu özellikle vurgulanmalıdır.

Boşanma olgusunun çocuk üzerindeki olumsuz etkilerinin hafifletilmesi ve çocuğun ana ve babanın kurduğu yeni hayata alışabilmesi sağlıklı işleyen bir “kişisel ilişki” kurulmasına bağlıdır. Zira ana baba ile çocuk arasındaki ilişki boşanma ile hukuken sona erse de ana-baba ve çocuk olma statüleri ve duygusal bağlılıkları sona ermez. Bu ihtiyacın ana ve babanın kendi aralarında anlaşarak çocuğun ihtiyaçlarına göre mümkün olan en yoğun şekilde karşılanması “çocuğun üstün yararı” kapsamında elbette ki en tercih edilenidir. Ancak, taraflar arasında anlaşmaya varılamıyorsa, en azından mahkemece belirlenen kısıtlı zaman dilimlerinde kişisel ilişkinin tesis edilmesi, çocukta boşanma sonrası oluşan sarsıntının etkilerini bir nebze hafifletecek; olumsuz duygularının, korku ve endişeleri ile geliştirdiği olumsuz davranışlarının giderilmesine katkı sağlayacaktır. Ancak, kişisel ilişki tesisi için mahkemelerce verilen kararlar incelendiğinde genellikle kararların şablon karar niteliğinde hazırlandığı, buna göre velayet sahibi olmayan tarafa genellikle ayda sadece iki kere, iki gün süreyle çocuğuyla buluşma imkânı sağlandığı görülmektedir.
Aile Mahkemeleri tarafından verilen karar genellikle “Her ayın birinci ve üçüncü haftası (bu kısım ikinci ve dördüncü haftası şeklinde de olabilmektedir.) Cumartesi günü saat 09:00’dan Pazar günü saat 17:00’ye, her yıl 1 Temmuz saat 09:00’dan 31 Temmuz saat 17:00’ye kadar Davacı/davalı anne/baba ile müşterek çocuk arasında şahsi münasebet tesis edilmesi” şeklinde olmaktadır. Bu karar alınırken çoğunlukla tarafların görüşünün ve çocuğun ihtiyaçlarının dikkate alınmadığı gözlemlenmektedir. Oysaki her çocuğun ve her ebeveynin yaşam şartları, çalışma/eğitim koşulları, ihtiyaçları birbirinden farklıdır ve bunlara uygun düzenleme yapılmasını gerektirmektedir. Burada önemli olan husus, mahkemelerce verilen kişisel ilişki kararlarında matbu evrak formu kullanılması yerine uzmanların görüşünden “yeterince” faydalanılması, çocuğun ve ebeveyninin öznel durumlarına uygun kararlar alınabilmesidir.

Vurguyla ifade edilmesi gereken bir diğer husus ise, velayet hakkı sahibi olan tarafın mahkeme kararında belirlenen zaman dilimlerinde, çocuğu diğer taraf ile görüştürmekle yükümlü olduğudur. TMK’nın 324 üncü maddesinde “ana ve babadan her birinin, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Kişisel ilişki hakkı, çocukla velayet sahibi olmayan ebeveyn arasındaki ilişkiyi zedeleyecek şekilde kullanılmamalıdır.

Ancak, velayet sahibi tarafın çocuğu diğer tarafla görüştürmekten kaçındığı, kişisel ilişki kurulmasını engelleyerek “velayet hakkını kötü kullandığı” durumlar olduğu vakıadır. Bu tür vakalarda, birlikte yaşadığı ebeveyni tarafından diğeri aleyhinde yapılan karalamalar, çocuğu sistematik olarak diğer ebeveynden uzaklaştırmakta, düşmanlaşmaya kadar gidebilmektedir. Çocuk üzerinde kurulan duygusal ve psikolojik taciz ve beyin yıkaması diğer ebeveyni dışlamasına, hiç görmemeye karar vermesine, onu çok kötü ve tehlikeli biri olarak görmesine yol açabilmektedir.

Sorunun diğer önemli boyutu ise mahkeme kararlarında yer alan “kişisel ilişki kurulmasına” dair hükümlerin her zaman infaz edilememesidir. Kişisel ilişki tesisi amacıyla velayet sahibi tarafından diğer ebeveyne çocuğun tesliminin gerçekleşmediği hallerde, teslim için İcra İflas Kanununun 25, 25/a ve 25/b maddeleri uygulanmakta, çocuk tesliminin icra yolu ile yapılması gündeme gelmektedir.

İcra yoluyla çocuk tesliminde yaşanan sorunların anlaşılabilmesi için uygulamanın gerçekleştirilme şekline göz atmak gerekmektedir. Anılan maddelere göre, kişisel hak sahibi anne ya da baba, velayeti kendisine verilmiş̧ diğer eşin bu hakkı kullanmasına izin vermemesi durumunda, hakkı düzenleyen mahkeme ilamının infazının sağlanması için icra dairesine takip talebinde bulunur. İcra müdürü̈, kişisel ilişki hakkının kullanılmasına müsaade etmeyen tarafa, engel olma eylemini sona erdirmesini, aksi halde ilam hükmünün zorla yerine getirileceğini ve kendisi hakkında cezalandırılacağını ihtar eder. Bu ihtara rağmen yükümlülüğünü yerine getirmeyen, kişisel ilişki hakkının kullanmasını engelleyen kişi aleyhine İİK 341 inci maddesindeki ceza uygulanır ve ilam, icra müdürü ve bir sosyal danışman tarafından icra edilir.

Sistem usul yönünden incelendiğinde, çocuk teslimi sırasında icra müdürlüğünce yapılacak işlemlerin çok fazla ve tekrara muhtaç olduğu dikkat çekmektedir. Bu durum, çocuğunu görmek isteyen anne veya baba için oldukça zaman alıcı ve külfet verici bir nitelik arz etmektedir.

Ancak, çocuk tesliminin icra yoluyla yapılmasından kaynaklanan en önemli sorun, hiç şüphesiz “çocuğun” icraya konu olmasının kendisidir. Zira icra müdürlükleri yapmış oldukları işin gereği olarak eşya, mal haczetmektedirler. İcra müdürlükleri çalışanları yıllar içerisinde yapmış oldukları iş nedeniyle sert ve katı tutum ve davranış kalıpları geliştirebilmektedirler. Buna karşın kişisel ilişkinin düzenlenmesine ilişkin kararın icrasında teslim edilecek olan bir eşya değil, bir insan hem de “korunmaya ihtiyaç duyan” çocuktur. Her ne kadar bazı icra müdürlüklerinde çocuğun içinde bulunduğu ortamdan daha az etkilenmesi için bazı özel uygulamalar gerçekleştirebilmekte ise de, icra müdürlükleri çalışanlarının gerek aldıkları eğitim, gerekse iş deneyimleri bakımından çocuk teslimi sırasında “çocuğun üstün yararı” ilkesi kapsamında uygulama yapma yönünde gerekli donanıma sahip olmadıklarını kabul etmek gerekir.

ilgili mevzuat uyarınca çocuğa ilişkin tüm idari işlemlerde “çocuğun görüşünün” alınması gerekmektedir. Bu kural bağlamında, çocuk tesliminde de çocuğun görüşü (uzman vasıtasıyla) alınmalı, icra müdürünün uzmanın görüşü doğrultusunda çocuk teslimini gerçekleştirmesi gerekmektedir. Uzman, çocuk tesliminin veya çocukla kişisel ilişki kurulmasının o anda yapılmaması gerektiği fikrindeyse icra gerçekleştirilmemelidir.
Kural olarak, “uzman” olmaksızın çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamlar yerine getirilemez. Ancak, uygulamada çocuk teslimi sırasında uzman temininde sorunlar yaşandığı, bu nedenle teslimin gerçekleşmediği ya da icra işleminin sadece haciz memurları eliyle gerçekleştirildiği durumlar olduğu bilinmektedir. Çocuk için başlı başına travmatik bir süreç olan icra işlemi sırasında yanında ona yardımcı olabilecek bir uzmanın hazır bulunmamasının vahameti izahtan varestedir. Bununla birlikte, uzman katılımıyla da olsa icra yoluyla çocuk tesliminde çocukların örselendiğini, psikolojilerinin derinden etkilendiğini vurguyla söylemek gerekir.

İstanbul Hukuk & Danışmanlık