ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN YÜKLENİCİ TEMERRÜDÜ NEDENİYLE FESHİ
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, diğer bir deyişle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; sözleşme konusu gayrimenkul (arsa) sahibinin, arsanın belli bir payını müteahhide (yükleniciye) devretmesi, müteahhidin de bunun karşılığında söz konusu arsa üzerine inşa ettiği belli sayıda bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmesini konu alan iki taraflı bir sözleşmedir. Bu sözleşme iki tarafa da borç yükleyen sözleşmelerden olup sözleşmenin ani edimli ya da sürekli olup olmaması yönünde tartışmalar sürmektedir. Karma bir sözleşme olan bu sözleşme eser sözleşmesine yakınlık göstermektedir.
İş sahibinin sözleşme çerçevesinde borcu taşınmazı sözleşmeye uygun şekilde yüklenicinin kullanımına hazır bulundurmak bu çerçevede yapılacak eser içinse sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa gerekli ruhsatları izinleri ilgili kamu kuruluşlarından almaktır.[1] İş sahibinin inşaatın tamamlanmasından sonra ise sözleşmede kararlaştırılan payların devrini yükleniciye yapması asli borcudur.
Sözleşmenin feshi uygulamada sıklıkla karşılaşılan durumlardan biri olup genellikle yüklenicinin temerrüde düşmesi nedeniyle gündeme gelmektedir. Sözleşmede inşaatın tamamlanması için bir süre öngörüldüğü ve bu süre içerisinde inşaatın tamamlanmadığı durumlarda iş sahibi tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme yoluna gidebilir. Arsa sahibi temerrüde düşen yükleniciye karşı aynen ifa için süre tanımalı veya aynen ifadan vazgeçip tazminat talep etmeli veya sözleşmeyi feshetmelidir. Tazminat talebi veya sözleşmeyi feshetmeyi yükleniciye derhal bildirmelidir.[2] Ancak burada dikkat etmesi gereken yüklenicinin buna muvafakati bulunmadığı durumlarda mahkeme kararının alınması gerektiğidir.
Yargıtay’ın 15. HD. E. 2005/7594 K. 2006/7533 T. 21.12.2006 kararında ‘’ somut olayda, davalı yüklenicinin, arsa sahiplerinin dönme iradesine karşı çıkması nedeniyle sözleşme yürürlükte sayılır. Dolayısıyla sözleşmeden dönmeye mahkemenin karar vermesi gerekir. ‘’ [3] denilerek mahkemeden karar alınması gerektiği vurgulanmıştır.
Mahkemenin bu aşamada yapması gereken fesih talebinin haklı olup olmadığı yönünde bir incelemede bulunmaktır.[4] Kural olarak, eser sözleşmelerinin geçerliliği hiçbir şekle bağlı olmadığı için bu sözleşmelerden dönmek isteyen taraf, dönme iradesini karşı tarafa bildirdiği an, bozucu yenilik doğuran bu hak (sözleşmeden dönme hakkı), kendiliğinden hükmünü icra eder. Dönmenin haklı olup olmadığı, ayrıca açılacak tazminat davasında (eda davası) tartışılır. Ancak mahkemenin feshe karar verebilmesi için dönme talebinin haklılığına yönelik bir kanının oluşması şarttır. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek, sözleşmeyi yürürlükte tutar. (Yargıtay Kararı – 15. HD. E. 1998/2263 K. 1998/3752 T. 08.10.1998)
Mahkemenin sözleşmenin feshinin haklı nedene dayandığı yönündeki kanaatinden sonra yapacağı araştırma sonucu geriye etkili dönme ve ileriye etkili fesih konusunda şartların varlığı halinde taraf iradelerine de uygun olacak şekilde bir hüküm kurması gerekir. Sözleşmenin geriye etkili olarak feshi, sözleşme hiç yapılmamışçasına sözleşmenin feshedilmesi ve şartları varsa olumsuz zararın talep edilmesidir. Bunun talep edilebilmesi için Yargıtay 15. H.D kökleşmiş içtihatlarına göre ölçüt inşaat seviyesinin %90 seviyesinde olup olmadığıdır. Buradaki %90 seviyesi davanın açıldığı tarihe göre esas alınır. Bu seviyenin altında olmasıyla beraber diğer şartlarla beraber mahkemeye geriye etkili olarak sözleşmenin feshedilmesine karar verdiğinde taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre aldıklarını iade etme yükümlülüğü altına girerler.[5] Yani arsa sahibi arsasında yapılan imalat bedelini yükleniciye ödemek, yüklenici ise arsa sahibinde aldığı bağımsız bölümleri iade etmek zorundadır.
Tamamlanma seviyesinin % 90 ve üstünde olduğu durumlarda ise ileriye etkili fesih gündeme gelecektir. YİBBGK 1984 tarihli kararında[6] geriye etkili feshin genel olarak uyuşmazlıklara uygulanacağını belirtse de kararın devamında TMK m 2 gözetilerek hakkın kötüye kullanılması yasağı nedeniyle inşaatın %90 ve üzeri seviyelerinde bulunması, olayın niteliği ve özelliği göz önünde bulundurularak haksızlığı tashih edici şekilde ileriye etkili feshe karar verilmesi gerektiği yer almaktadır. Buna göre yüklenicinin ifası oranında iş sahibi arsa payını yükleniciye devretme borcu altına girecektir. Doktrinde bir görüşe göre yüklenicinin işi tamamlamadan bırakması nedeniyle yaşanan güven zafiyeti karşısında kendisiyle birlikte oturma ve kat maliki ilişkisinde olmanın yarattığı sakıncalardan dolayı bu karar eleştirilmekte geriye etkili feshin yüklenici temerrüdünde uygulanması gerektiği savunulmaktadır. Katıldığım görüşe göre yüklenici her ne kadar işi belli zamanda bitirmeyi taahhüt etse de inşaatın %90 ve üzeri seviyelerinde tamamlanması özel durum teşkil eder. İş sahibinin bu durumu temerrüt nedeniyle fesih olarak öne sürmesi halinde inşaatın tamamlanması için emek veren tüm çalışanların ve yüklenicin emeğinin de zayi olması anlamına geleceğinden hukuk düzeni hakkın kötüye kullanımını engelleyerek buna müsaade etmemelidir.
_____________________________________________________________________________
[1] Yasal olarak inşaatın ruhsatı arsa sahibi tarafından alınır, fakat bu vekâleten yükleniciye devredilebilir.
[2] https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/208371
[3] Taraflar arasındaki 31.08.2000 tarihli sözleşme kat karşılığı inşaat yapımına ilişkin olup, noterde düzenleme şeklinde yapılmıştır. Eser (istisna) sözleşmelerinde akdin feshi iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla fesih olanaklı ise de, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde diğer tarafın karşı çıkması veya üçüncü şahıslara pay devri olasılığı gibi nedenlerle sözleşmenin feshi yargılamayı gerektirmektedir. Sözleşmenin feshedilebilmesi için yargı kararına ihtiyaç bulunduğu Dairemizin yerleşmiş içtihatları gereğidir. Bu nedenle mahkemenin davadan önce keşide edilen ihtarla sözleşme tek taraflı olarak feshedildiğinden davacının bu davayı açmakla hukuki yararının bulunmadığına dair görüşünde isabet bulunmamaktadır. (Yargıtay Kararı – 15. HD., E. 2005/1712 K. 2006/1639 T. 21.03.2006 )
[4] Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar(Yargıtay 23. HD. E. 2016/8724 K. 2019/4385 T. 22.10.2019)
[5] Dava, kat karşılığı inşaat yapımı konusunda imzalanan sözleşmelerin ifa ile sonuçlanmaması sebebiyle feshi, diğer davalılara devredilen daire tapularının iptaliyle davacılar adına tescili istemiyle açılmıştır. Davalı yüklenici inşaatı %20 seviyelerinde gerçekleştirdiği ve bu sebeple akdin geriye etkili şekilde feshedilmesi karşısında yüklenici yaptığı imalatın bedelini arsa sahiplerinden talep edebilir ise de davacılardan tapu istemeye hakkı bulunmamaktadır.” – Yargıtay 15. HD, 17.05.2012 tarih, 2012/734 E. 2012/3568 (www.kazanci.com)
[6] Bu açıklamalar da göstermektedir ki, Medeni Kanun’ un 2/2. Maddesindeki kuralla, Kanunun ve hakkın mutlaklığı kuralına istisna getirilmektedir. Ancak, bu kuralın taliliği (yani ikinciliği) de gözetilerek; öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilecek; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı sonuçlara neden olabildiği bazı istisnai durumlarda da, 2/2. maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilecektir. Şayet, olayın niteliği (müteahhidin yapının tamamladığı kısmının kapsamı) ve özelliği (uyuşmazlığın yalnızca BK: 106-108. maddeleri uyarınca çözümlenmesini) gerektiriyorsa; sözleşmenin feshinin bu hükümlerde öngörülen hukuki sonuçları doğuracağı tabiidir. Artık bu durumlarda, inşaat sözleşmesinin müteahhidin edim borcu yönünden özelliği de sonucu etkilemez. Ancak, olayın niteliği ve özelliğinin (uyuşmazlığa 106-108. maddeler hükümlerinin uygulanmasının doğuracağı adalete aykırı sonuçlarının) haklı gösterdiği durumlarda; Medeni Kanun’ un 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin feshinin (sürekli borç ilişkilerinde olduğu gibi) ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmelidir. Böyle bir çözümün sonucu olarak da, mütemerrit müteahhit; kısmi ifasının bedelini iş sahibinden ve iş sahibi de; müteahhidin kusuruna bağlı tüm zararlarını müteahhitten talep edebilecekler ve bu suretle tarafların yararları arasında karşılıklı bir denge kurulmuş olacaktır. İstisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde müteahhidin kendi kusuruyla işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu`nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine; ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanun’ un 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağına; birinci ve ikinci toplantılarda 2/3 çoğunluk sağlanamadığından, 25.1.1994 günlü üçüncü toplantıda çoğunlukla karar verildi.” – YİBBGK, 25.01.1984 tarih, 1983/3 E. 1984/1 K. (www.kazanci.com),Kararın muhalefet şerhlerini içerir tam metni için bkz. www.kazanci.com. )
İstanbul Hukuk & Danışmanlık
Gayrimenkul Hukuku Departmanı
Stj Av. Sibel ÇİÇEK
