ORTAK VELAYET
Velayet, küçük çocuklar veya kısıtlanmış kişiler için, onların eğitim, korunma, bakım gibi meselelerini kapsayan konularda, velayet hakkı sahibine tanınmış hak ve ödevlerdir. Medeni Kanun’un 335. Maddesine göre ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır.
Hukukumuzda ortak velayet, kamu düzenine aykırı görülmekte idi. Medeni Kanun’a dayanan bu görüş haksız sayılmamaktaydı. Medeni Kanun’da velayete ilişkin bazı maddelere baktığımızda;
Madde 21- … çocuğun kendisine bırakıldığı ana veya babanın …
Madde 182/2– Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile …
Madde 323– Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk …
Maddelerde görüldüğü üzere boşanma ile birlikte çocuğun velayetinin ana veya babadan birine verilmesi kanun koyucunun iradesidir. Her ne kadar ortak velayetin mümkün olduğu konusunda düşünceler doktrinde yer bulmuş olsa da bu görüş kendisine pek de fazla taraftar toplayamamıştır. O yıllarda verilmiş bir Yargıtay kararında ;
Boşanma veya ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermesi gerekmektedir. ( MK. md. 336 ) Velayet düzenlemesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetini anne ve babaya bırakması Türk Medeni Kanununa aykırıdır. ( YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2004/13947 K. 2004/15854 ) Şeklinde içtihat oluşturulmuş, ortak velayete kapı kapatılmıştır.
Yargıtay bu kararından yaklaşık 13 yıl sonra devrim şeklinde bir kararla ortak velayetin artık Türk hukukunda mümkün olabileceği şeklinde karar vermiştir. Bu değişikliğin altında ise 2016 yılında bir uygun bulma kanunu ile yürürlüğe giren, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 Numaralı Protokol yatmaktadır. Protokolün 5. Maddesinde;
“Eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar. Bu Madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez.” denilmektedir.
Yargıtay ilgili kararında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş sözleşmelerin kanun hükmünde olduğunu, hak ve özgürlükle ilgili sözleşmelerin anayasaya aykırılığı ile ilgili Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı hususlarına değinmiş, ortak velayetin kamu düzenine aykırı olduğu kararı veren derece mahkemesi kararını bozmuştur. Bu kararla birlikte ortak velayet hukukumuzda yer bulmaya başlamıştır.
Ortak velayete hakim tarafından karar verilebilmesi için;
- Taraflar ortak velayet konusunda istekli olmalıdır.
- Ortak velayete hükmedilmesinde çocuğun üstün yararı bulunmalıdır.
- Takdir yetkisi kapsamında hakim ortak velayeti uygun görmelidir.
Ortak velayet kararı yanında hakim, çocuğun kiminle kalacağını belirleyecek bu doğrultuda diğer eşin çocukla nasıl ilişki kuracağını da gösterecektir. Bununla birlikte çocuğun ihtiyaçları için nafaka yükümlülüğü de ortak velayette devam etmektedir. Hakim bu hususu da karara bağlayacaktır.
Son olarak önceden alınmış velayet kararları yerine ortak velayet kararı alabilmek de mümkündür. Velayet davasında görevli mahkeme Aile Mahkemesi’dir.
Ortak velayet, dava aşamasında hukuksal nitelemesi itibariyle bir uzman avukattan yardım almayı gerektirecek bir meseledir.
İstanbul Hukuk & Danışmanlık
Aile Hukuku Departmanı
Stj. Av. Mücahit KEYVAN
