İdil SAYAR[1]
CORONAVİSRÜS SALGINI SÜRESİNCE İŞVERENİN SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN HUKUKİ DEĞERLENDİRME
GİRİŞ
İlk olarak 2019 yılı Aralık ayında Çin’in Wuhan kentinde ortaya çıkan ve Covid-19 olarak adlandırılan coronavirus salgını, birincil olarak sağlık sektörünü ilgilendirmekle birlikte ileriki dönemlerde bu durumu mütakiben diğer tüm iş kollarını ilgilendirecektir. Etkilenecek alanların başında ise tüm alanlarla birincil elden bağlantılı bulunan hukuk düzeni gelecektir.
Makalemizde; kısaca salgın süreci, işverence alınması gereken önlemler, zorunlu muayene ve risk unsuru, Covid-19’un meslek hastalığı ve iş kazası yönünden incelenmesi, evden çalışma ile ücretli-ücretsiz izinler konusu kanuni gerekçeleriyle anlatılmaya çalışılmıştır.
Hukuki nitelendirmeye geçilmeden önce salgın süreciyle ilgili genel bir bilgi verilecek olursa; coronavirüs, Sars, Mers ve Covid-19 türlerini kapsamakta olup Covid-19 virüsü ise, ilk defa 2019 yılı Aralık ayında ortaya çıkmıştır. WHO’nun (Dünya Sağlık Örgütü) açıklamaları uyarınca mevcut virüsün ilk hali olduğu iddia edilen SARS virüsü, başkalaşım öncesi her ne kadar daha ölümcül olsa da daha az yayılımcı özellikleri nedeniyle pandemi özelliği kazanmadan kontrol altına alınıp yayılmasının önüne geçilebilmiştir.
Makalemizde etkileri ele alınacak olan Covid-19 virüsü ise, 2019 yılı Aralık ayından bu yana dünya çapında yayılmakta olup 11 Mart 2020 tarihi itibariyle WHO tarafından ilan edildiği üzere artık bir pandemidir.[2]
Bahsedilen salgın ve pandemi hususları arasındaki ayrım daha ayrıntılı olarak ele alınacak olursa; salgın hastalık, “zamanda çevredeki insan, hayvan veya bitkilerin büyük bir bölümüne bulaşan, müstevli”[3] olarak tanımlanmışken salgın bir hastalığın pandemi olarak adlandırılması için WHO’nun 3 ana niteliğinin sağlanması gerekir, bunlar: Hastalığa neden olan etkenlerin insanlara bulaşarak tehlike yaratan hastalıklara yol açması, dünya nüfusunun daha önce etkilenmediği yeni bir hastalığın oluşması, hastalık etkeninin insanlar arasında hızla ve kolaylıkla devamlı olarak yayılıyor olmasıdır. Dolayısıyla, sosyal oluşumlar ile iş hayatı içerisinde etkileşimle kolayca yayılım gösteren ve kuluçka süresi en fazla 14 gün olarak kaydedilen Covid-19 virüsü özelinde, hastaların enfekte olduğu zaman veya mekânın, varsa icra edilen meslekle bağının ortaya konması işverenin sorumluluğun belirlenmesinde önem arz edecektir.
GEREKLİ ÖNLEMLERİN ALINMASI
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili mevzuat uyarınca, işyerinde çalışmanın devamının sağlanabilmesi için işyerinde çalışanların sağlık ve güvenliğinin sağlanması gereklidir. Bu yükümlülük, Anayasal nitelikli bir hak olan yaşam hakkının gereğidir. (Anayasa madde 12/1, 15/2)
İşveren, bu borç kapsamında işçiye zarar verici her türlü davranıştan kaçınmak; işçinin hayatını, sağlığını, maddi ve manevi bütünlüğünü korumakla yükümlüdür. Burada bahsolunan işyeri ibaresi, geniş olarak kullanılmış olup işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçları da kapsayacağından; aslen işin doğrudan veya dolaylı olarak görüldüğü her yer olarak ifade edilebilecektir.
İşyerinin mekansal sınırları içerisinde Covid-19’a yakalanılmamış olması halinde dahi, eğer enfekte olunan yer sınırlarında iş için bulunuluyor veya enfekte olma durumu bu yere gidilirken kullanılan araçta meydana gelmişse bu husus, yine işyeri sınırları içerisinde gerçekleşmiş sayılacak ve gözetme yükümlülüğünü kusurlu olarak yerine getirmemiş olması şartıyla işverenin sorumluluğu doğacaktır.
İşyerinde bir çalışanın Covid-19 virüsü sonucu hasta olduğunun öğrenilmesi örneğinde virüs görülmüş işyerinin steril hale getirilmeden diğer işçilerden çalışmanın devamının talep edilmesi durumu, işverenin kusurlu olduğu hallere örnek verilebilecektir. Bu konuda incelenmesi gereken asıl unsur yine illiyet(nedensellik) bağı olarak karşımıza çıkacaktır.
ZORUNLU TIBBİ MUAYENE VE RİSK UNSURU
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nın 6. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, kişinin sağlık durumu özel nitelikli veri olup kural olarak sadece işçinin kendi rızası dahilinde işverence öğrenilebilir. Dolayısıyla işverenler, işçiye yönelik tıbbi muayeneyi şart koşamayacak olmakla birlikte işçinin Covid-19 virüsünü taşıma ihtimali risk unsuru olarak ele alınacak, şayet işçide hastalık halinin var olduğuna dair şüphe duyuluyorsa işveren, bu risk unsurunun kendisine bildirilmesini sadakat yükümlülüğü kapsamında talep edebilecektir. Bu talebe bilinçli olarak aykırı davranılması halinde, kişinin zarar verme kastından bahsedilmesi mümkündür ve ispatı sağlanırsa maddi manevi tazminat talebinde bulunulabilir.
Örnek olması babında Burdur Valiliği İl Hıfzıssıhha Kurulu’nun 21/03/2020 tarihli kararında da açıklandığı üzere bahsedilen risk unsuru; toplumsal alanlarda virüsün bulaşıcılığının yüksek ve hızlı olması, 65 yaş ve üzeri bağışıklık sistemi düşük ve kronik akciğer, astım, KOAH, kalp, damar, böbrek, hipertansiyon ve karaciğer hastalığı olanlar ile bağışıklık sistemini bozan ilaçlar kullanan insanların üzerinde ciddi sağlık sorunları oluşturarak insan hayatını tehdit etmesidir. Dolayısıyla Covid-19 taşıyıcıları, hastalık belirtisi göstermeseler dahi bulaştırabilecekleri insanlar noktasında risk unsuru kapsamındadırlar.
COVİD-19’UN İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIĞI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 3. Maddesinin g bendi uyarınca iş kazası, işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olay olarak açıklanmıştır. Ancak belirtilmelidir ki ilgili olay, sonuçlarını derhal doğurabileceği gibi eğer olay ve zarar arasındaki illiyet bağı olay sonrasında hala devam ediyorsa sonradan oluşan veya işçinin kusuru olmaksızın artan zarar da bu kapsama girecektir. Örneğin işyerinde gerçekleşen gıda zehirlenmesi halinde yahut Covid-19 özelinde kuluçka süresinin (maks. 14 gün) geçirilmesinden sonra gözlemlenen semptomlarda da durum böyledir.
İş kazasında söz konusu olan sorumluluk bir kusur sorumluluğu olup sorumluluğun doğması için kusur unsuru yanında, zarar, nedensellik bağı ve hukuka aykırılık unsurlarının da bulunması gerekir. Bu noktada işyeri açısından uygun illiyet bağı; ancak işyeri koşullarından kaynaklanan tehlike ile ortaya çıkan zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunmasıyla mümkündür.
Nedensellik bağını kesen halleri ise; mücbir sebep, zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusurunun bulunduğu haller oluşturur.
İş kazası, sadece işyeri çalışanı olmayan üçüncü kişinin veya kazayı yapan işçinin kendi kusurlu eylemi sonucunda meydana gelmişse, işveren nedensellik bağı kesildiğinden dolayı kazadan sorumlu tutulamaz. Diğer taraftan, üçüncü kişinin veya işçinin kazadan tamamen sorumlu olmadığı hallerde ise işverenin sorumluluk düzeyi kusur oranına göre belirlenmelidir.[4]
Covid-19 virüsü özelinde ise, kuluçka süresinin uzunluğu ve insanlardan bizzat veya temas halinde yüzeylerden bulaşabilen niteliği itibariyle ispat noktasında sorunlu yönü nedensellik bağı oluşturacaktır. Her ne kadar şu an pandemi özelinde bir fikir birliği bulunmasa dahi, tıptaki gelişmelerin bilirkişi raporu suretiyle mahkeme kararlarını etkilemesi ve mahkemelerin bu hususa dair yargı içtihadı oluşturması kaçınılmazdır. Bu konuda şahsi görüşümüz, Covid-19 virüsünden bağımsız olarak 2009 yılı H1N1 pandemisine dair emsal Yargıtay kararı[5] uyarınca iş kazasına hükmedilmesinin imkan dahilinde olduğu yönündedir.
Meslek hastalığı ise aynı kanunun 3. maddesinin l. fıkrası uyarınca, mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalık olarak tanımlanmıştır. Çalışma ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Tespit Oranı Yönetmeliği’nde açıkça hangi hastalıkların meslek hastalığı sayılacağı belirtilmiş olmakla birlikte bu sayılan hastalıklar sınırlı sayıda değildir.
İlgili hastalığın sayılan hastalıklardan olmasının pratik tek sonucu, belirtilen süre içerisinde ortaya çıkması halinde işçinin bu hastalığın meslek hastalığı olduğuna dair ispat zorunluluğunun ortadan kalkmasına yöneliktir. Dolayısıyla bu listede yer almasa dahi bir hastalığın meslek hastalığı olarak kabul edilmesi, nedensellik bağının kurulması halinde mümkün olacaktır. Örneklendirilecek olursa, bir sağlık çalışanının Covid-19 hastalığına yakalanması ve tedavi olsa dahi devamında akciğer problemi yaşayarak maluliyet durumunun ortaya çıkması veya eczanede çalışan birinin Covid-19’a yakalanması ve devamında vefat etmesi durumları, meslek hastalığı olarak nitelendirilebilir.
Tanımlardan da anlaşılacağı üzere her Covid-19 vakasının olay özelinde somut olarak ele alınması gerekli olup iş kazası veya meslek hastalığı sayılıp sayılmayacağı ancak somut şartlar ışığında, süreç içinde oluşan yargısal içtihad da dikkate alınarak karar verilebilecektir.
Bu doğrultuda sağlık çalışanlarının işin yürütümü esnasında ve işyerinde hastalığa yakalandıkları açıkça belirlenebiliyor ise, olayın iş kazası/meslek hastalığı olarak tanımlanması mümkün olabilecektir.[6] Her iki durumda da işverenin iş güvenliğini sağlamak adına gerekli önlemleri alıp almadığı tespit edilmelidir.
EVDEN ÇALIŞMA ve ÜCRETLİ-ÜCRETSİZ İZİN
Küresel her değişimde olduğu gibi, insanların Covid-19 virüsüyle yaşama adapte olma süreci, çalışma hayatını etkilemiş ve ekonomik ihtiyaçların varlığı çalışanlar ile işverenlerin çalışma alışkanlıklarında değişikliğe gidilmesine yol açmıştır.
Pandemi döneminin kaçınılmaz bir parçası olan ihtiyari karantina ve gelir kaygısı ele alındığında günlük hayatın içinde sıkça gördüğümüz evden çalışma ve ücretli-ücretsiz izin kavramlarının hukuken ele alınması gerekecektir.
İlk olarak belirtilmelidir ki, salgın süresince evden çalışılmasına işverence karar verilmesi halinde, işçilerin çalışma borcu kararlaştırıldığı şekilde ve süre boyunca devam eder. Uzaktan çalışılan süre boyunca ilgili çalışanlar için işverence uzaktan çalışma prosedürlerinin belirlenmesi, iş akışlarının net bir şekilde açıklanması gerekecektir. Bu duruma işverence karar vermesi için herhangi bir hastalık riski bulunması gerekmemekte olup niteliği gereği işyeri dışında yapılabilecek çalışmalarda, işin yapılmasını sağlayacak araç ve gereçlerin işçilere temini söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla soyut tehlike halinde işçilerin işyerinde çalışmayı reddetme imkanları olmayıp gerekli önlemlerin alınması koşuluyla işyerinde çalışılmaya devam edilmesi, işverenin kararına bağlıdır. İşçilerin bu duruma aykırı olarak işe gitmemesi, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi sebebini oluşturacaktır.
İşyerinde Covid-19 virüsünün varlığının teyit edilmiş olması veya işçilerden birinin test sonucunun pozitif çıkması gibi somut ciddi ve yakın tehlike halinin oluştuğu hallerde ise, bu tehlike giderilinceye kadar işverenin kararı gerekmeksizin işçiler, işyerinde çalışmaktan kaçınabilecektir. Söz konusu çalışma, eğer mümkünse evden çalışma şeklinde devam edilebilecek olup somut tehlikenin devam ettiği süre boyunca, her iki halde de işverenin işçiye ücret ödeme borcu devam edecektir.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, izinler kendi içinde yıllık ve ücretsiz izin olarak ayrılmaktadır. Yargıtay’ın yaygın içtihatlarınca izin tarihleri çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak kabul edildiğinden, işverence değiştirilmesi çalışanın yazılı onayına bağlıdır. Bu nedenle işverenin çalışanlarına ücretsiz izin kullandırması için işçilerin onayı gereklidir.
Diğer izin türü olan yıllık(ücretli) izin, çalışanın haklarını işverene karşı koruma amacını yerine getirmek adına İş Kanunu’nun 53. maddesinde ve Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği uyarınca ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğin 8. maddesine göre, işveren, çalışanın yıllık izin talebiyle bağlı değildir ancak her halükârda, kanunen kullandırılması gereken kıdeme bağlı yıllık izin süresinin, o çalışma yılı bitmeden kullandırılması gereklidir. Bu ücretli izin, iş akdi devam ettiği müddetçe maddiyata çevrilemeyecek olup Covid-19 dönemi itibariyle de kural olarak çalışanların bu süreyi kullanması zorunlu tutulamayacaktır. Ancak bu pandemi sürecinin uzaması ihtimalinde, yıllık izne hak kazanmış işçilerce bu iznin kullanılmaması, yıllık ücretsiz iznin o yıl içerisinde kullanılmaması anlamına gelecek ise, işverence bu iznin kullanılmasına karar verilebilir. Zira yıllık izin kullandırma, işverenin yönetim hakkı kapsamında olup işçi kural olarak bu yönde verilecek emir ve talimata aykırı davranamayacaktır. Dolayısıyla Covid-19 salgını nedeniyle işe devam etmek istemeyen çalışanlar, eğer varsa ücretli yıllık izin sürelerini kullanabilecekleri gibi yukarıda bahsedilen koşulların varlığı halinde bu sürede ücretsiz izne de ayrılabilirler.
İdil SAYAR(1)
_______________________________________________________________________________________________________________
[1] Stajyer Avukat
[2] WHO direktörü, Covid-19 Hk Medya Bilgilendirmesi Açılış Konuşması, 11/03/2020.
[3] TDK, salgın tanımı.
[4] BALCI, Mustafa (2006). İş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle işverenin sorumluluğu, Sicil Dergisi.
[5] Yargıtay 21. H.D. 2018/5018 E. 2019/2931 K. 15/04/19 T.
[6] HAUSDER, Covid-19 İle Mücadelede Sağlık Çalışanlarının Sağlığı.
