AVUKAT AHMET ÖZGÜL İLE KORONAVİRÜS ÖNLEMLERİ KAPSAMINDA UYGULANAN İDARİ YAPTIRIMLARI KONUŞTUK

Merhaba Sayın Avukat Ahmet Özgül. Öncelikle sizi tanımak isteriz.

Merhaba. 1985 yılında Ağrı’nın Merkez ilçesinde 6 çocuklu bir ailenin 2. çocuğu olarak dünyaya geldim. İlk, orta ve lise eğitimimi Ağrı’da ailemin yanında tamamladım. 2005 senesinde Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandım. 2005 yılından bu yana İstanbul’da yaşıyorum. Hukuk Fakültesi’nden 2009 yılında mezun oldum ve İstanbul Hukuk & Danışmanlık Ofisinde, ofisin kurucusu Sayın Av. Mesut Deniz’in yanında avukatlık stajıma başladım. Verimli bir staj döneminden sonra 2010 yılında İstanbul Hukuk & Danışmanlık Ofisinde avukat olarak çalışmaya başladım ve müvekkillerimize faydalı olabilme adına faaliyetlerimi büyük bir güç ve heyecanla devam ettirmekteyim.

İstanbul Hukuk & Danışmanlık Ofisi’ninde staj yaptığınızı ve staj sonrasında da burada çalışmaya devam ettiğinizi anlıyoruz.

Evet. İstanbul Hukuk & Danışmanlık Ofisinde avukatlık stajımı yapmak benim için büyük bir şanstı. Zira bugün sahip olduğum vizyonu ofisimizden ve ofisimizin kurucu avukatı Sayın Mesut Deniz’den edindiğimi söyleyebilirim. Beni en çok etkileyen ofisimizin sahip olduğu; hukukun belli alanların uzmanlaşma vizyonudur. Ofisimizin verdiği vizyonla, avukatlarımız şu anda hukukun farklı alanlarında birbirinden bağımsız departmanlar halinde çalışmaktadır. Bu sayede çalışma alanlarımızla ilgili gelişmeleri yakından takip edebilmekte, çalışma alanlarımızda uzmanlaşabilmekteyiz.

Sizin uzmanlık alanlarınızdan birinin “İdari Yaptırımlar“ olduğunu biliyoruz. İdari yaptırımları nasıl tanımlarsınız?

Öncelikle “yaptırım” sözcüğü ile başlamak gerek. Yaptırım, devlet tarafından konulan kuralların ihlali halinde, ihlalde bulunanın göreceği kanunla düzenlenmiş karşılıktır. Bu bakımdan “yaptırım” sözcüğüne ceza hukuku bağlamında yüklenen anlam ile idare hukuku bağlamında yüklenen anlam başkadır. İdari yaptırım, kamu düzenini sağlamak maksadıyla, kanunla öngörülmüş bir düzenleme hilafına hareket eden gerçek ya da tüzel kişiye, devlet tüzel kişiliği tarafından kamu gücü kullanılarak, hürriyeti bağlayıcı ceza olmamak kaydıyla verilen karşılıktır. İdari yaptırımlarla, dirlik, esenlik, sağlık gibi öğelerden oluşan kamu düzeni korunmak istenmektedir.

İdari yaptırımlarla ceza hukukundaki yaptırımlar arasındaki temel farktan bahseder misiniz?

Tabii ki. Birincisi, ceza hukukunda yer alan yaptırımlar için hürriyeti bağlayıcı cezalar yani hapis cezaları öngörülmektedir. Oysaki, idarenin hürriyeti bağlayıcı bir cezaya hükmetmesi olanaksızdır. Çünkü Anayasamızın 38. Maddesi bu hususu açıkça düzenlemiştir. Yine bir hürriyeti bağlayıcı ceza ancak Mahkeme tarafından verilebilir. İdari yaptırımlar ise, idarece tesis edilebilir. Bu noktada 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’na değinmem gerekecek. Kabahatler Kanununun, 31/3/2005 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesiyle ceza kanunumuzun hapis cezası öngördüğü fiillerin bir kısmı kabahate dönüştürülmüş ve karşılıkları idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi olarak düzenlenmiştir. Elbette, idari yaptırımlar yalnızca Kabahatler Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. İdari yaptırımlar, özel kanunlar ile mevzuatımıza serpiştirilmiş durumdadır.

Ülkemiz koronavirüs ile yoğun olarak bir mücadele veriyor. Bu mücadele yürütülürken genelgeler yayımlanıyor, valilikler çeşitli kararlar alıyorlar. Yine basında sıkça, kurallara aykırı davrananlara idari para cezası uygulandığından bahsediliyor. Neler söylemek istersiniz?

Evet. Uygulamada birlik olmayan bir konuya temas ettiniz. Zira, (A) şehrinde sokağa çıkma yasağına uymayan ya da sosyal mesafe kuralına uymayan veyahut maske takılması zorunlu iken bu zorunluluğa uymayan şahsa Kabahatler Kanunu’nun 32. Maddesi kapsamında 392 TL idari para cezası kesiliyor. Aynı ihlallerin (B) şehrinde gerçekleştirilmesi halinde ise Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 282’nci maddesi uyarınca 3 bin 150 TL idari para cezası kesiliyor. Bir defa bu durum Anayasamızın 2. Maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olan “hukuki güvenlik-hukuki öngörülebilirlik” ilkesi ile yine Anayasamızın 10. Maddesinde düzenlenen “eşitlik” ilkesine aykırıdır.

Peki bu durum nazara alınarak vatandaşlarımız cezaya itiraz edebilirler mi?

Elbette. İdari para cezasının kendilerine tebliğ edildiği günden başlayarak 15 gün içinde cezayı kesen makamın bulunduğu yer Sulh Ceza Hakimliklerine itiraz edebilirler.

Bu tür idari para cezasına muhatap olan kimsenin Sulh Ceza Hakimliğine itiraz ederken ileri sürebileceği başkaca sebepler olabilir mi?

Öncelikle belirtmem gerekir ki; ben koronavirüsle mücadele kapsamında alınan tedbirleri destekliyorum fakat idarece takdir yetkisinin sınırsız bir şekilde kullanılmasını, şekil şartlarının göz ardı edilmesini bir hukukçu olarak eleştiriyorum. Zira idari para cezaları birer idari yaptırım, yaptırımlar da birer idari işlem olmaları münasebetiyle idari işlemin 5 unsurunu bünyesinde taşınmalıdır. Bu unsurlar; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarıdır. Örnekler vererek sırasıyla açıklayarak devam etmem gerekirse; birincisi yetki unsurudur. Yetkili olmayan bir makam tarafından uygulanan idari para cezası hukuka aykırı olacaktır. Polis ya da jandarma tarafından kesilmesi gereken cezanın belediye zabıtası tarafından kesilmesi gibi. Bir de, polis ya da jandarma tarafından kesilmekle birlikte ceza kesilirken görevli olmayan bir polis ya da jandarma tarafından kesilen idari para ceza da yetki unsuru yönünden hukuka aykırıdır. Şekil unsuru; bir idari işlem tesis edilirken belli usullere uyulmalıdır. Koronavirüs kapsamında kolluk personeli olan polis ya da jandarma tarafından idari para cezası uygulanırken mutlaka tutanak tutulmuş olmalıdır. Zira Kabahatler Kanunu’nun 25. Maddesi bu durumu açıkça düzenlemekte hatta tutanakta bulunması zorunlu unsurları dahi açıklamaktadır. Bu bağlamda; hakkında idarî yaptırım kararı verilen kişinin kimlik bilgisi ve adresi, İdarî yaptırım kararı verilmesini gerektiren kabahat fiililin ne olduğu, bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak deliller, karar tarihi ve kararı veren kamu görevlilerinin kimliği ve imzası, ayrıca kabahati oluşturan fiilin işlendiği yer ve zaman açıkça gösterilmelidir. Aksi halde idari para cezası hukuka aykırı hale gelecektir. Bu konuyla alakalı yaşanmış bir olaydan da bahsetmek istiyorum. Bir müvekkilimize, parkta yürümenin yasak olduğunu söyleyen polis memuru tarafından idari para cezası yazılmak isteniyor. Müvekkilimiz de, işten çıkıp parkın içinden geçerek eve gittiğini parkta bulunma amacının, parkı yol olarak kullanma olduğunu söylüyor fakat polis memurları ceza yazmaları gerektiğini söylüyorlar. Polis memurları tarafından hazırlanan tutanak müvekkilimize uzatılıyor ve imzalaması isteniyor. Müvekkilimiz, ceza miktarının 3.150 TL olduğunu ve Umumi Hıfzıssıhha Kanunu çerçevesinde kesildiğini görünce bu duruma itiraz ediyor ve tutanağa “öncelikle parkta bulunma amacını ve ceza yazılacaksa bile 392 TL olması gerektiği “ şeklinde itiraz şerhi yazıp imzalamak istiyor. Polis memurları ise, bu şekilde bir usul yok diyerek tutanağa “ imzadan imtina “ yazarak olay yerinden ayrılıyorlar. Bir kez daha söylüyorum. Ben koronavirüsle mücadele kapsamında alınan tedbirlere karşı değilim ancak böylesi bir usulsüzlüğe karşıyım. Zira polis memurlarınca yapılan hukuka uygun değildir. Üçüncü unsur ise “sebep unsuru”. Burada adından da anlaşılacağı üzere idari para cezasının kesilmesinin geçerli bir sebebi olmalıdır. Sebebin, koronavirüs tedbirlerini hiçe saymak olmak olmalıdır. Yukarıda bahsettiğim olayda olduğu gibi amacı parkta bulunmak olmayan yalnızca parkın içinden geçen yolu kullanmak olan kişiye ceza kesilmemelidir. Konu unsuru ise; yapılmış olan idari işlem sonucunda meydana gelen hukuki değişikliktir. Konu unsuru ve sebep unsuru arasında ölçülülük ve illiyet bağı bulunmak zorundadır. Aksi durumda idari para cezası hukuka aykırı hale gelecektir. Yukarıda da açıkladığımız gibi Kabahatler Kanunu kapsamında idari para cezası uygulanması gerekirken miktar olarak daha yüksek bir ceza öngören Umumi Hıfzıssıhha Kanununda ön görülen idari para cezasının uygulanması hukuka aykırıdır. Burada belirtmekte fayda görüyorum. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun uygulanabilirliği hiç yoktur demiyorum ben. Elbette vardır. Örneğin koronavirüs testi pozitif çıkmış ve hastaneden tedavi gören kişinin hastaneden kaçması halinde Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda düzenlenen idari para cezası uygulanmalıdır. Bu durum fiil ile uygulanan cezanın orantılı olması da demektir. Evet son olarak, maksat unsuru. İdare tesis edilen her işlemde kamu yararı bulunmalı ve bu işlem kamu düzenini sağlamak için tesis edilmelidir. Kişisel saiklerle, dini ya da felsefi inanç nedeniyle bir kişi ya da zümreye ihlalde bulunmadığı halde sırf ceza kesmek için ceza kesilirse bu durum idari işlemin maksat unsurunu bünyesinde barındırmadığını gösterecek Mahkemece iptal kararı verilebilecektir.

Koronavirüs önlemleri kapsamında uygulanan idari para cezalarının kaynağının Kabahatler Kanunu ve Umumi Hıfzıssıhha Kanunu olduğunu söylediniz. Bunlar dışında idari yaptırıma kaynaklık eden Kanun var mıdır?

Bu süreçte bir de 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu kapsamında uygulanan idari yaptırımlar var. Burada Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü ortalama 100.000 TL civarından idari para cezası kesiyor. Aynı zamanda reklamın durdurulmasına karar veriyor. Somut örnek üzerinden devam etmem gerekirse; bu süreçte internet üzerinden mesafeli satış yöntemiyle maskeler satılmakta. Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü bu şekilde satış yapan bir çok özel ya da tüzel kişiye yüklü miktarlarda idari para cezası kesti ve internet sitesi üzerindeki reklamlarının durdurulmasına karar verdi. Burada muhataplar; maskenin fiyatının piyasa şartlarında normal kabul edilebilecek bir orandan çok daha yüksek bir miktarda satılması ile suçlanmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta; 6502 sayılı Kanundan kaynaklanan idari yaptırımlara karşı, cezanın tebliğinden itibaren 30 gün içinde İdare Mahkemesinde dava açılması gerektiğidir. Biz bu duruma muhatap olan müvekkilimiz için davamızı açtık. Uygulanan idari yaptırımın neden usul ve hukuka aykırı olduğunu detaylıca izah ettik. Dava henüz sonuçlanmadı.

Anlattıklarınızdan usulün ne kadar önemli olduğunu anlıyorum. Hatta usul, esastan daha önemlidir, desem katılır mısınız?

Usul, esastan önce gelir derseniz katılırım. Zira Kanun bize şekil şartlarını saymış hatta cezalandırılamazlık sebeplerini dahi saymışken, bu hususlar dikkate alınmamışsa ben avukat olarak elbette bunları dava dilekçemde öncelikle dile getireceğim. Örneğin yukarıda verdiğim örnekte, müvekkilimize 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında yaklaşık 100.000 TL idari para cezası kesilmişti. Ancak idari para cezası kesilmeden evvel müvekkilimizin savunması alınmamıştı. Böylesi bir usuli eksiklik, dava konusu işlemin Mahkeme tarafından iptali için bir sebeptir. Yine aynı olayda reklamlar hakkında süresiz durdurma kararı verildi ancak 6502 sayılı Kanun ” durdurma kararlarının en fazla 3 ay olabileceği ” düzenlenmektedir. Buna rağmen, somut olayda süresiz şekilde verilen “durdurma” kararı kanun hükmüne açıkça aykırıdır.

“Cezalandırılamazlık sebepleri” diye bir kavram kullandınız. Bunu koronavirüs önlemleri kapsamında uygulanan idari para cezaları özelinde detaylandırır mısınız?

Tabi ki. Cezalandırılamazlık sebepleri ile sorumluluğu kaldıran halleri kastediyorum. Fiili işlediği sırada 15 yaşını doldurmamış çocuk hakkında, 18 yaşını doldurmamış sağır ya da dilsiz kişi hakkında ve akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış kişi hakkında idari para cezası uygulanamaz. Kanun hükmünü yerine getirdiği için sokağa çıkma yasağı olan günde hastaneye giden sağlık çalışanı için yahut kamu görevi nedeniyle sokağa çıkan polis memuruna idari para cezası uygulanamaz. Yine kendisini öldürmeye/yaralamaya kalkışan kişiden kurtulmak için sokağa çıkma yasağı olan günde sokağa çıkan kişi için idari para cezası uygulanamaz. Zira burada meşru savunma ve zorunluluk hali vardır. Yine sokağa çıkma yasağı olan günde işe giden fırın çalışanına sokağa çıkma yasağını deldiği yahut hastane randevusu bulunan kişiye sokağa çıkmaya yasağını deldiği gerekçesiyle idari para cezası verilemez. Zira burada mevzuatın tanıdığı bir hakkın kullanılması söz konusudur. Yine aynı fiilden dolayı birden çok ceza verilemeyeceği artık evrensel bir ilkedir. Örneğin sokağa çıkma yasağını deldiği gerekçesiyle idari para cezasına muhatap olan kişiye ceza yazıldıktan sonra evine dönerken ikinci ya da daha fazla sayıda ceza yazılamamalıdır. Yazılsa bile birden sonraki cezalar mahkeme tarafından iptal edilmelidir.

Sizden çok şey öğrendik. Verdiğiniz değerli bilgiler için teşekkür ediyoruz. 

Rica ederim. Sağlıklı günler diliyorum.

İrem Ebru DENİZ

İstanbul Hukuk & Danışmanlık Ofisinde Stajyer Avukat