İDARENİN KANUNİLİĞİ İLKESİ NEREYE GİDİYOR?

Anayasanın 6.maddesinde; ‘hiç kimse ve organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz’, 123. maddesinde de; ‘İdare kuruluş ve görevleri ile bir bütündür ve kanunla düzenlenir’ demekle kanunilik ilkesi benimsenmiştir. Söz edilen anayasal ilkeler uyarınca idarenin tüm işlem ve eylemlerinin dayanağının kanunda bulunması esastır.

İdarenin kanuniliği ilkesi gereğince, her idari işlemin yasal dayanağının bulunması gereklidir. İdari işlemler hakkında açılan iptal davalarında, idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygunluğu denetlenmektedir. Farklı kanunlarda, birbirinden farklı olaylar ve bu olaylara uygulanacak farklı usuller öngörülmüştür. Dolayısıyla idarelerce bir işlem tesis edilirken, bu işlemin dayanağı yasal düzenlemenin belirtilmesi, yargı yerince de bu husus dikkate alınarak bir inceleme yapılması gerekmektedir.

Hal böyle iken, idari işlemlerin usul ve hukuka uygunluğu denetlenirken işlemin yasal dayanağı gözardı edilmemelidir. İdari işlemlerin yasal dayanağının mutlak suretle bulunması, idare hukukunun objektif kriter gözeten bir yargı yeri olduğunu ortaya koymaktadır.

Hayatın akışının çeşitlenmesi ve geniş sahalara yayılması, idarece sunulan hizmetlerin de büyümesine sebep olmuştur. Ancak bu durum idare uzvunun sahip olduğu ” üstün taraf olma ” vasfını kötüye kullanacağı anlamına gelmemektedir. “Üstün taraf olma” vasfının en büyük tezahürü, tek taraflı düzenleyici ve bireysel işlemler tesis edebilme, bu işlemleri tadil edebilme ya da geri alabilmedir.

Üzücüdür ki; uygulamada idare işlem tesis ederken “başta idarenin kanuniliği ilkesi ” olmak üzere objektif kriterlerden uzaklaşmakta ve “subjektif” temelli bir yaklaşımla işlem tesis etmektedir.

İdare bu süreçte, idari işlemin ” sebep ve maksat unsurlarını ” yarıştırmakta ve yarışı maksat unsuru kazansın diye elinden geleni yapmaktadır. Bu yarışı yaptırırken de ” maksat ” unsurunu yanlış yorumlamaktadır. İdare hukuku öğretisinde başta Onar, Sarıca ve Duran olmak üzere ekseriyetin birleştiği nokta; idari işlemin maksat unsuru, kamu yararıdır.

Bir kısım idareler ise; kamu yararı kavramını genelden özele, toplumdan bireye kaymak suretiyle anlamlandırmaktadırlar. Günümüzde; sebep unsuru olarak, yasal dayanak ya da yasal düzenlemenin verdiği yetkiyle çıkarılan ve normlar hiyerarşisine uygun düzenleyici işlemler olmaksızın yalnızca “kamu yararı var” kabulüyle işlemler tesis edilmektedir.

Örnek vermek gerekirse; bir çok belediye sokak üzerinde kurulu pazarlara müsaade etmektedir. Oysa ki; bu pazarlar, imar planlarında yahut plan notlarında herhangi bir ibareye yer verilmeksizin hatta pazar kurulabileceğine ilişkin belediye meclis kararı dahi bulunmaksızın kurulmaktadır. Konu; pazarın kaldırılması yahut uygun yerde uygun dayanakla kurulmadığı gerekçesiyle iptali istemiyle yargı yerlerine taşındığında ise; yargı yerleri maalesef ki; objektif bir kriter olan sebep unsurunu irdelememekte, “halkın ihtiyacı doğrultusunda kurulmuştur, dolasıyla maksat unsuru yerindedir. ” diyerek davaları reddetmektedirler.

Haliyle belediye idareleri bu durumdan güç almakta ve objektif kriterleri hiçe saymaktadırlar. Bu durum; idareyi hukuka aykırı işlem yapmaya teşvik ettiği gibi uzun vadede şehircilik ve çevre kültürünün azalmasına sebep olmakta, modern çözümler geliştirilmesine mani  olmaktadır. 4/9/2020

Av. Mesut DENİZ